行政复议调解制度问题探讨

摘要：《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”那么行政复议案件能否适用调解,
现行《行政复议法》对此未做出规定。在理论界为行政复议案件能否适用调解的观点争论时,而以各级政府法制机构从事行政复议工作人员为务实界却在实际工作中运用调解方式解决复议双方矛盾作出了有益的积极的探索,

收到很好的经济效益和社会效果。2007年实施的《行政复议法实施条例》只是粗线条规定行政复议可适用调解,

但案件具体如何调解,却没有具体的程序规范，行政复议调解作为一项制度,应有其完整的体系构成。本文分六部分。第一部分从行政复议的概述入手,阐述了行政复议调解定义、特点以及行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。第二部分列举了我国理论界目前对行政复议能否适用调解的两种观点,并提出笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识。第三部分从法的本质和价值目标、行政权力的渊源、行政法的人文精神等法理方面来分析,证明行政复议案件可以适用调解的观点。第四部分介绍国外在解决行政纠纷中适用调解的规定。第五部分阐述我国行政复议调解的现状以及行政复议机关追求复议案件调解的目标。第六部分对我国行政复议调解制度的构建提出了几点设想，包括行政复议调解的原则、适用范围、选择方式、程序设置和救济途经等内容。

 关键词:行政复议；调解；构建

引 言

调解作为解决各方的利益冲突、促进社会和谐的有效方式在我国的矛盾纠纷解决实践中被广泛运用，其作为一种制度文化不仅深刻地影响着我国人民群众的社会价值观，而且它的作用范围日益扩大。在调解广泛用于解决民事纠纷的同时,其是否适用于解决行政纠纷，一直以来存在着较大的争议。《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》规定:“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》对此未做规定。随着社会经济发展和民主法制的不断加强，运用调解方式解决行政争议势在必行。为适应新时期构建社会主义和谐社会的需要，《行政复议法实施条例》颁布施行肯定了行政复议案件调解的合法性。

虽然行政复议案件适用调解有了法律的依据，但《行政复议法实施条例》只粗线条规定在第四十条、第五十条的情况下行政复议适用调解,案件具体如何去调解,其中包括行政复议调解的原则、适用范围、程序设置和救济途经等内容,

《行政复议法实施条例》中没有作出规定，但这些具体细节在复议过程中却具有广泛地实践意义及积极作用。本文拟结合工作实际对行政复议案件适用调解谈几点粗浅的认识，不当之处，请予批评指正。

一、行政复议调解的概述

（一）行政复议调解定义、特点

行政复议调解是指行政复议过程中，行政复议机关在确认被申请人行政机关的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，在行政机关做出的行政行为是合法的前提下，依矛盾双方当事人的合意，本着互谅互让的原则，使纠纷在不伤和气的氛围中得以解决。

 一般认为，行政复议调解具有如下的法律特征:

第一，调解首先是以存在纠纷双方当事人自愿基础为前提,共同有愿意和解真实意思表示,才能启动调解。调解是非强制性的纠纷解决程序，无论是在启动或者在协议达成等各个环节上，均应当以双方当事人完全自愿为基本原则，包括是否运用调解方式解决纠纷，以什么样的结果解决纠纷，都由双方当事人来最终决定。

第二，调解必须在合法的基础上进行。合法包括范围合法、程序合法、结果合法三层意思。行政复议机关在进行调解时可以依据法律法规、国家政策、道德或者交易习惯进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在行政复议机关调解下达成的协议，不得违反法律法规的禁止性规定，不得违反社会公德或者公众利益，不得侵犯他人合法权益。

第三，调解由行政复议机关作为第三者居中调停。纠纷双方当事人由于矛盾存在缺乏沟通,

由没有厉害关系的行政复议机关作为第三者出面居中说合，双方都能接受,从而帮助双方当事人交换意见，达成合意。

第四，行政复议调解具有程序的便利性与处理的灵活性。行政复议调解一般不需要走严格的程序，调解一般也不公开，因而当事人无需顾忌暴露商业秘密及个人隐私。调解程序在纠纷双方当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上都有其灵活性，便利与灵活性是调解的程序优势。而作为纠纷解决所适用的依据，除法律规范和原则外，还可以是以各种有关的社会规范，如行业标准、地方惯例、乡规民约、通行的公平原则、公共道德准则等。此外，纠纷双方当事人还可以根据自身的利益和条件进行协商，达成双方所接受的协议。

第五，生效的行政复议调解协议其效力能够得到法律的保证，具有法律约束力。行政复议调解协议首先基于当事人双方的承认和自愿接受，属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上仍属于一种契约。同时，行政复议调解又是行政复议机关作为第三方主持进行的，调解协议的达成也表明了调解者的参加及其意志。当事人双方达成的调解协议一旦经过行政复议机关认可，并制作行政复议调解书，经双方签字后，就产生了严格的法律约束力。因此，生效的行政复议调解协议对纠纷当事人双方具有契约约束力，同时具有国家强制执行力，从而能够有效地保证调解协议的履行。

（二）行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。

一是突出“以人为本”的行政管理理念，体现了行政复议工作所追求“案结事了”目的。运用调解的方式解决行政复议纠纷，在保护申请人合法权益的前提下，本着互谅互让的原则，充分考虑纠纷双方当事人的合法权益来解决行政争议，申请人是可以接受的，它有利于简便、高效地解决行政纠纷。

二是提高行政工作效率。行政复议法规定复议期限是六十日，“情况复杂的案件，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长。”复议时间一般比较长，个别的甚至更长。调解因为方法简便易行，只要纠纷当事人双方能达成和解协议，一般都能很快结案，因而极大地缩短了办案时间，提高了工作效率。

三是降低行政成本。行政复议从受理申请到作出行政复议决定，需要经过许多环节审查，行政机关花费大量人力、物力和财力，行政成本一般都比较高。调解则可以降低行政成本，节省经费开支。

四是减少诉讼发生，有利于构建和谐社会。运用调解方式解决行政争议，由于纠纷当事人双方自愿达成的协议，一般来讲，自动履行率比较高，不会再去法院提起行政诉讼。这样有利于行政机关更好地发挥服务功能，形成行政机关与管理相对人之间服务与合作的良性互动，有利于构建和谐社会。

五是充分发挥法治的正确导向作用。行政机关与管理相对人的矛盾因诉讼会更加激化，而以调解方式解决争议，纠纷双方当事人能够心平气和地充分沟通，许多矛盾则可以通过调解消化，达到平衡，调解更具有理性、人性化。

二、我国理论界目前对行政复议能否适用调解的观点

（一）行政复议不能适用调解的观点

目前理论界有学者认为行政复议不能适用调解，也不能适用和解。[①]其主要依据：首先是《行政复议法》对此没有明确规定。因为行政机关的职权是法定的，行政机关可以做的行为，必须有法律法规及规章作出明确规定，“法无明文规定，行政机关是不得而为之”。其次是行政复议的特点决定不适用调解。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或者不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。如果可以调解，即意味着对具体行政行为之合法性和合理性可以进行调解，可以变违法为合法，变不合理为合理，拿法律来作交易，有悖于行政复议的宗旨。再次是“公权不得自由处分”。行政机关的职权是国家依法律法规授予的，与国家或社会利益密切相连的公权力。行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处分手中权力，只能按照国家的意志即依法办事。[②]尽管行政机关有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权并非随意处置的权力，而是根据案件的具体情况作裁量的，作为行政管理相对人无权参与对行政机关职权的处分。调解即是建立在私权利可以自由处分基础之上的，在民事诉讼中可以进行调解，是因为纠纷双方当事人都有权自由处分权利。因而，在行政复议中没有适用调解的基础。最后是行政法律关系当事人双方地位不平等，调解难以做到客观、公正、公平。形成行政法律关系的行政机关与管理相对人是命令与服从，管理与被管理的关系。而适用调解的基础，是双方当事人地位平等，且有自由处分权，只有如此，才能要求双方相互协商、互谅互让，达成一致意见。正是行政法律关系双方当事人地位不平等，只能严格依法处理，不允许双方当事人以协商结案。

（二）行政复议中可以适用调解的观点

有学者认为行政复议案件可以适用调解。[③]其理由是，《行政复议法》虽然没有对调解作出具体明确的规定，但并不等于在行政复议工作实践中禁止使用调解方式解决纠纷。因为立法常常要滞后社会经济的发展，那种认为调解只适用于平等民事主体之间发生的民事纠纷，而不适用于行政主体与管理相对人之间的行政纠纷的理论，应随着社会经济和法制的发展应予以更新。随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，依法行政要求行政管理相对人更多地参与到行政决策过程中来，行政机关的行政行为已不再是传统意义上的单方行政行为，更何况任何理论都不是绝对的，对于实践中发生的现象不能机械地照搬某种理论，应当坚持从实际出发。对于行政争议能否适用调解，要根据发生争议的行政行为的不同，采取调解或裁决的方式灵活处理，在实践上，调解在行政复议的实践中已被广泛运用，收到很好的经济效益和社会效果。因为，行政复议的调解是一种方式、一种解决矛盾的手段，目的是为了化解矛盾、解决行政纠纷，和行政复议裁决的目标是一致的。调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能，在坚持行政复议裁决为主的前提下，通过调解的方式，达到解决行政纠纷，化解矛盾的目的，正是法律效果与社会效果的统一。

（三）笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识

笔者的观点认为,行政复议案件在一定范围内可适用调解制度,其范围标准就在于《行政复议法实施条例》第四十条、第五十条的具体规定，即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。需要予以说明的是，尽管《行政复议法实施条例》规定了行政机关行使自由裁量权的案件可以适用调解,但并非所有自由裁量权行使相关的各种情形都可适用调解，它是有前提条件的。这个前提条件在《行政复议法实施条例》没有作出具体明确规定，笔者认为这是《行政复议法实施条例》立法的不足。在通常情况下,行政机关在行使自由裁量权损害行政管理相对人权益有两种情形:第一种情形为因行政行为显失公平导致侵害行政管理相对人权益,比如在行政处罚中违法情节相同而处罚程度明显不一致等。第二种情形为因滥用自由裁量权而导致侵害行政管理相对方权益,比如没有法律法规的依据擅自授权或委托、故意不作为或延迟作为、不一致的解释等等;虽然从外在的表现形式来看两者是极为相似的,但是从实质上来分析却是完全不一样的,

前者是合法但明显不当的行政行为,后者是违法的行政行为。行政复议调解的定义已明确排除违法行政行为适用调解,即不能运用调解方式使行政机关的违法行为或者无效行为变为合法行为。因此,对于涉及自由裁量权领域的案件,

行政复议调解只针对行政机关的具体行政行为明显不当的情形。在实践中的具体个案,行政复议机关在审理案件时根据情节，依据相关法律法规作出哪些是显失公平行为、哪些是滥用自由裁量权行为的判断，并依此来决定是否启用调解。同时，《行政复议法实施条例》规定行政赔偿或行政补偿争议适用行政复议调解,主要有两个理由:

第一,便于行政复议与行政诉讼两种制度的相互衔接。《行政诉讼法》规定了调解适用于赔偿诉讼，那么行政复议与行政诉讼同是对行政机关的具体行政行为及由它造成的行政赔偿或补偿进行的审理。以此推理，在行政复议中对行政赔偿或补偿适用调解。第二,行政赔偿或行政补偿争议是基于行政机关的具体行政为对行政管理相对方的财产权、人身权等侵害引起的，行政赔偿或者补偿所涉及的关键问题是行政管理相对方的权利,权利在一般情况下是可以转让或放弃等自由处分的,因而行政赔偿或行政补偿的争议就有了进行调解的可能。虽然行政赔偿或行政补偿在行政复议中适用调解，但赔偿或补偿数额并不是没有限定，无限扩大的，必须严格限定在有关法律法规的规定之内，被侵权的行政管理相对方才能与行政机关进行数额的协商。

在行政复议中坚持裁决与调解“双轨”运行机制，对化解行政纠纷更具有原则性、灵活性、和谐性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》发布以后，各级地方政府行政复议机关在实践中探索采用了以协调的方式解决行政复议纠纷，通过说服行政机关改变不合法或者不合理的行政行为而使申请人撤回复议申请，以撤回申请来终止复议的方式结案，收到很好的经济效益和社会效果。基于构建和谐社会，减少社会矛盾纠纷的需要，国务院法制办在广泛征求意见并深入论证的基础上，于2007年制定颁发了《行政复议法实施条例》，终于使行政复议案件在一定范围内可适用调解或和解的方式来结案有了法律法规的依据。

三、行政复议适用调解的法理分析

在行政复议中能否运用调解的手段解决行政纠纷，有两种截然不同的观点，认为在行政复议中不能适用调解观点的主要理由是：行政机关行使的公共权力不能被自由处分。行政复议审查的是行政机关所作出的具体行政行为，行政机关与行政相对人之间是命令与服从，管理与对抗的不平等地位关系，缺乏平等地位协商的调解基础，同时，行政机关所拥有的行政管理职权是法律法规授予的，行政机关作出的具体行政行为，是代表国家公权力依法作出的，本质上是一种执法行为，是什么情况，就应当作出什么决定，公共行政权是不可自由处分，亦不能转让或者放弃的，因此对行政纠纷就不能适用调解机制。假如行政复议中可以适用调解，那么原来行政机关的具体行政行为确实是依法行政，并无违法和不当之处的话，行政复议的调解行为导致已发生法律效力的具体行政行为被撤销或者被变更，这样就会造成行政权被自由处分的结果。

另一种观点认为在行政复议中适用调解，其主要理由是行政复议法虽然没有对调解作出明确规定，但并不等于实践中不能使用调解的方式。因为立法常常要滞后社会经济的发展，要树立行政复议适用调解的创新理念，在不损害国家、集体和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社会矛盾的调解方式为什么不能用呢？笔者比较赞同后一种观点，认为在行政复议中引入调解方式具有一定的理论基础。

（一）从法的本质和价值目标分析

　法是以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。如今，代表我国最广大人民根本利益的政府所期望的社会关系、社会秩序是什么呢？是解放生产力，发展经济，满足人民群众物质和精神文明的需要，构建社会主义和谐的社会。要构筑稳定和谐的社会秩序，就必须解决众多的社会纠纷，化解社会各种冲突。因此对于行政复议案件纠纷而言，运用灵活的调解方式解决行政纠纷则符合法的本质的潜在要求和法所追求“稳定、和谐社会秩序”的根本价值目标。

（二）从行政权力的渊源分析

人民主权学说的观点认为，“国家的一切权力来源于人民”。那么作为国家权力之一的行政权同理来源于人民。因此，行政权的行使必须是为了人民，行政机关要把管理的职能转化到服务的职能上来。从现实的行政权内容上看，目前有相当部分属于公民私人之间的民间争议纠纷，比如农村宅基土地所有权争议纠纷，森林、矿产权属的争议也列入了行政判决范围内。民间矛盾争议在行政复议中不适用调解的传统观点，显然违背人民主权学说的原理。

（三）从行政法的人文精神分析

法的现代人文精神在行政法中具体表现为行政主体与行政管理相对人之间的服务与合作的信任关系。一旦服务与合作关系失衡，表明矛盾已经存在，冲突在所难免业，这就需要以协商、对话和讨论方式来沟通行争议各方之间的意见，化解矛盾双方之间的纠纷。调解是矛盾双方主体通过协商和协调的方式来化解纠纷的一种沟通机制。对于行政复议案件纠纷的解决，行政复议机关可以在不损害公共利益的前提下，通过与矛盾双方当事人调解协商来达到消除冲突，实现其行政目的。[④]

 四、国外在解决行政纠纷中适用调解的规定

（一）美国

1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。[⑤]法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR(英文“Alternative

DisputeResolution”的缩写，译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式，指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”)[⑥]的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。根据《行政争议解决法》和《协商立法法》，ADR技术包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等等，适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。

在美国，一般认为，ADR在行政过程中的适用是行政程序中的当事人(包括行政机关和私方当事人)对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。ADR的支持者还认为，行政过程中适用ADR最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。

行政过程中ADR最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式自行解决他们之间的纠纷。相对正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国《联邦行政程序法》明确规定:在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法官通常是作为和解法官，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。在实践中，联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)都制定了专门的和解规则和程序。在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。

与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人以一个中立第三方的角色出现，以促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

（二）德国

严格来说，“和解”与“调解”是有区别的。但在本文中不作严格区分。在德国，行政争议在行政诉讼中可以进行和解。《联邦德国行政法院法》中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。《联邦德国行政法院法》第106条规定:“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”实际上，在德国每年都有大量的行政案件是以和解方式解决的。[⑧]

在德国，立法和理论界均认为，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。原则上，德国公法中只承认两种和解合同。一种是以《联邦行政程序法》第55条为依据的“简单”和解合同。如果经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时，就可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。[⑨]另一种是根据《行政法院法》第106条达成法庭和解或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，包含于和解中的实体合同总是有效的，即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。[⑩]

在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。[11]而且依据《行政法院法》的规定，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而不针对某一被传唤人。

关于诉讼和解的效力范围，主要需要注意以下三个方面的问题:其一，一个“为第三人施加负担的”诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效;如果这个第三人已经受到传唤，则依据《行政法院法》第106条第2款的规定，而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。[12]

在德国，行政复议程序被称为异议程序，是由行政机关对行政处理的合法性和适当性进行审查并作出决定的行政程序。德国对于行政复议并没有单独的分类加以统一规范，一般性的规范主要规定在1960年制定的联邦《行政法院法》中，这是因为在德国法上，行政复议是撤销诉讼和反拒绝诉讼这两种诉讼类型的前置程序。[13]在复议进行过程中，复议决定公布之前，复议申请人可以不经任何第三人和被申请人的同意，撤回申请，并由此避免复议决定的作出。但即使己经撤回复议，只要仍然在规定的期限内，则仍然允许申请人再次提出申请。复议程序可以通过和解结束。这种和解应适用诉讼和解的规定。其条件是:第一，存在事实或法律关系的不确定状态;第二，该不确定状态无法通过职权调查排除，或者要进一步澄清将遭遇重大困难;第三，通过双方当事人的妥协退让可以取得一致的认识，但基于依法行政原则的要求，行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解，不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性。但是双方明知违法而签订的和解合同是无效的。此外，干预第三人利益的行政契约必须经过第三人的书面同意，才能发生效力。[14]

（三）英国

在英国，类似于我国行政复议制度的是行政裁判所制度。英国行政裁判所是在不同时期由不同的议会立法分别设立的，目前，英国大约有90多种行政裁判所，裁判所管辖的范围几乎涉及所有的行政行为(除部长作出的具体行政行为由法院管辖外)，同时，还管辖一部分与社会福利有关的当事人之间的争议(比如劳动纠纷，但这类争议所占比重较小)。总体上看，通过解决行政争议，为行政相对人提供法律救济，监督和支持行政机关依法行政，是行政裁判所的主要职责。凡是设立了行政裁判所的领域，一般都实行“行政救济穷尽”原则，相对人对行政机关的具体行政行为不服，应当首先向相关的行政裁判所申请复议，然后，方可就法律问题向法院上诉。行政裁判所具有很强的专业性和较大的灵活性。行政裁判所除主席由法律人士担任外，其他成员多由具备某一方面专业知识的人士担任，有的成员还是相关行业的代表，比如，雇员代表、工会代表。这样的人员结构，较法院能够更好地解决行政纠纷中的专业性问题。行政裁判所在处理案件时往往根据具体案情作出相应裁决，而不像法院那样严格受判例法的影响。重要的是，行政裁判所还广泛使用调解方式，以求快速便捷地解决纠纷。[15]

五、我国行政复议调解现状考察

（一）我国行政复议调解的现状

尽管传统观点认为行政复议中不适用调解机制，但《行政复议法》颁布施行多年来，各级政府法制机构从事行政复议工作人员并不拘泥于传统观点，而是从行政复议所追求“案结事了”的目的现实出发，对行政复议工作进行了积极的有益的探索。在坚持行政复议裁决的同时，运用调解的方式，解决行政纠纷，化解了社会上大量的矛盾。据统计，重视运用调解手段的行政复议机构如浙江、河北、湖北、黑龙江、广东、上海等，通过调解达成和解的行政复议案件，一般能占到行政复议案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政复议案件中，80%是通过协调终止行政复议。湖北省从几年来的实践看，通过行政调解解决的行政复议案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地权属纠纷、特许经营权、房屋拆迁、企业改制等方面案件，简单作维持或撤销决定，都会损害另一方当事人的利益。对此，湖北省提倡尽可能通过协调解决纠纷。2003年以来，湖北省各地各部门通过调解结案的行政复议案件占受案数的30%以上。2005年省政府直接审理的案件42件，有21件实现了调解结案。[16]

上述的事实已说明，行政复议调解已在全国各地行政复议工作中普遍开展。“法无明文规定，行政机关是不得而为之。”法律没有规定行政复议可以调解，那么行政复议机关的调解行为算不算是“知法违法”呢？其实不然，《行政复议法》第25条有以行政复议终止结案的规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。”申请人撤回复议申请，复议终止，这完全符合《行政复议法》规定的程序，算不上“知法违法”规避法律。可是，申请人撤回复议申请单纯是申请人的真实意思，还是复议机关经过做工作，使得申请人的所求得到解决了之后，申请人才撤回申请的呢,这才是行政复议终止“背后的秘密”。从行政复议工作实践看，其实申请人撤回复议申请一般有如下几种情况:第一是申请人申请复议后，被申请人改变了原具体行政行为，申请人同意并撤回申请;第二是行政复议机关审查发现行政机关的具体行政行为或者行政裁决违法，经责令行政机关纠正后，申请人同意撤回;第三是行政复议机关发现案件比较复杂，撤销或维持都会留下“案结事未了”的后遗症，经反复做协调工作，矛盾双方达成和解，申请人同意撤回行政复议申请；第四是申请人申请复议后，认识到行政机关作出的具体行政行为有法可依，合符情理，发现申请行政复议错了而主动撤回。申请人撤回复议申请比较常见的是前三种情况，第四种情况极少数。虽然最终都是申请人同意撤回申请，但揭开申请人撤回申请的面纱，才发现藏着一个“公开的秘密”，即复议机关从中做了“变相调解”的协调、劝说等等法律法规未明确作出规定的工作。[17]

（二）行政复议机关追求复议案件调解目标的分析

《行政复议法》没有明确规定行政复议工作中适用调解，为何各级政府法制机构从事行政复议工作人员却乐于去做这种没有法律依据的调解，而且成为他们复议案件追求的目标呢？笔者认为，有如下几方面的原因:

首先，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

其次，复议机关追求化解行政争议，实现“案结事了”目的。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。实践中可是有些行政争议案件走完了行政复议程序，当事人不服行政复议决定而提起行政诉讼，行政诉讼也仅限于合法性审查作出维持或撤销，法定程序走完了，行政争议并没有“案结事了”。笔者所在地的某县城就发生过李某与其姑姑因宅基地纠纷“久判不结”这样一个案例，李某的爷爷有一块宅基地及房屋三间，当时李某的爸爸去参军当兵一直在外，姑姑已出嫁，家里仅留下爷爷独自一人。过了几年爷爷年事已老，姑姑回来住照顾爷爷，并在城里做些小生意。1970年姑姑因儿子结婚在原宅基地空地盖房三间，上世纪八九十年代爷爷及爸爸相继去世，姑姑也跟儿子到外地养老，该争议地空置多年，近年因县城土地升值，在2000年，李某向该县政府主张拥有宅基地的权利。该县政府经调查把宅基地确权给李某，姑姑不服向驻马店市政府提起行政复议，驻马店市政府作出维持决定，姑姑又到县法院提起行政诉讼，法院审查认为事实不清，判决县政府重新确权。如此循环，经过三轮行政复议和三轮行政诉讼，经历8年的诉讼之路，当事人耗尽精力，复议机关和法院也花费了大量的行政成本，因矛盾双方当事人对行政复议和行政判决不服，纠纷仍未解决，在今年五月，驻马店市政府法制办对此案件进行调解，终于使两家握手言和。

再次，行政争议的复杂性亦促使行政复议机关必须作调解处理。行政复议中涉及自然资源确权的案件相当复杂。其中最为突出的就是因历史遗留问题引起的农村山林、土地、和水利纠纷，由此引发的群体性事件屡见不鲜。因而如何处理这三大纠纷便成了对行政机关的严峻挑战。下面有这样案例，驻马店市的乐山林场与林场旁刘庄村因一山地及林木发生争议，由于过去土改时并没有对山林土地权属进行过全面的调查、登记、发证，近年来双方发生权属纠纷之后，时过境迁，确凿证据难以收集。政府确权给薄山林场后，引发村民上京上省会集体上访。因为土地争议是以行政复议为前置条件的，信访部门引导村民提起行政复议，受理行政复议后，我们有管辖权的政府复议机构也头疼，难以找到依据充分的证据来处理，如果不做双方的调解工作，行政复议作出维持或者撤消的决定，把皮球踢给确权的政府或法院，案件不能“案结事了”，有可能引发更大社会矛盾，不利于构件和谐的社会。受理行政复议的政府复议机构从现实、现状出发，成功运用调解解决案件，各方都满意，达到平息事态，化解矛盾，达到法律效果与社会效果的统一。因此，行政复议本着“案结事了”的理念，通过调解方式使争议纠纷得以最终解决，这也是符合行政复议制度保护公民、法人或其它组织合法权益的宗旨。

最后，部分行政争议案件客观上具有调解的可能性。行政机关的行政权力分为自由裁量权和羁束行政权。羁束行政权作出的具体行政行为不能协调，因为羁束行政行为严格受到法律法规具体规定的约束，行政机关没有选择的余地，如税务机关按照法律法规规定的税种及税率的收税等。而有自由裁量权的行政机关的具体行政行为，客观上具有调解的可能性，因为自由裁量权的具体行政行为有法律法规规定自由裁量的空间。比如《行政政处罚法》规定的行政处罚种类有吊销许可、没收违法所得、责令停业整改、警告等等共7种处罚；行政法规对具体违法行政又有较大的处罚幅度，比如《旅行社管理条例实施细则》第六十条规定“超出核定的经营范围开展旅游业务的，可以并处人民币５千元以上２万元以下的罚款；情节严重的，由旅游行政管理部门吊销其许可证。”“公安交警机关对无证驾驶机动车可行政拘留15天，罚款200-2000元。”法律还根据行政违法行为的情节轻重，规定了从重、加重、从轻、减轻、和免予处罚等。至于自由裁量权如何把握尺度，则根据行政违法行为的情节轻重，实行“罪责相适应”的原则，也就是处罚轻重与行为性质、情节应当相适应。一般来说，行政管理相对人对自己违法而被处罚的合法性没有争议，有争议的是被处罚是否适当合理性。现状情况表明，全国各地交通、公安、城建等执法行政机关滥用自由裁量权，随意对管理相对人处罚现象十分突出。中央电视台每年都曝光一些地方基层交通运管执法人员上路拦车乱罚款现象；个别地方公安局给其下级派出所暗下罚款指标，将罚款数额多少作为考核干警的重要依据。[18]如此滥用自由裁量权，随意处罚行为，其执法的合理性是可想而知的。行政机关在行政复议中对于不适当不合理的处罚作协调处理，是可以做到的。如在2008年，某县公安交通警察机关对因处理机动车辆违章处罚过重，申请人提起的行政复议都运用协商调解方式予以解决。[19]实践说明，行政复议适用调解机制，对有效化解行政争议既有必要，也是切实可行的。

五、我国行政复议调解制度之构建

（一）行政复议调解的原则

行政复议的调解并不是所有的行政复议的案件都适用。调解是有条件的，是一种有限调解。所以其使用应当遵循一些基本原则。

 1、自愿原则

“调解前提是双方当事人有和解合意。”也就是说，自愿是调解的基础。只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，复议机关的调解才能进行。行政复议调解的启动，可由申请人或被申请人主动提出，行政复议机关也可依职权提出调解建议。自愿原则包含了两层意思，一是同意以调解方式解决纠纷的自愿，二是同意履行调解结果自愿。之所以在行政复议中必须坚持自愿原则，因为行政法律关系的双方行政管理机关与行政管理相对人地位不平等，前者依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力，后者是被管理与服从。在实践中,调解的运用由于缺乏具体的程序约束, 出现带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。行政复议调解在坚持自愿原则的同时，需注意的是调解不应当成为行政复议的必经程序。

2、合法原则

行政复议调解的合法原则包括三个方面的内容：第一，范围合法。行政复议机关只对仅限于没有违法的复议案件予以调解，比如涉及自由裁量权处罚显失公正不合理不恰当的案件。调解是有条件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序从表面上、形式上体现法律的公正。”调解必须遵循法定程序,从实际出发，查明案件事实、分清是非；第三，结果合法。调解的目的在于纠正不恰当不合理的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益不被侵害。行政复议中的适用调解是复议机关解决行政争议的方式，复议审查的内容并没有发生变化，仍旧是行政机关的具体行政行为。

 3、有限原则

适用调解解决的复议案件，必须是可适用调解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过调解的方式来解决。作为行政机关，代表国家行使公共权力，对于行使羁束行政权做出的具体行政行为以及违法的行政复议案件，是不能随意处分自己的权力或者放弃职权的。也就是说此类行政复议案件不能调解结案。而对于行使自由裁量权做出的具体行政行为或者做出的程序瑕疵具体行政行为引起的复议案件，是可以进行调解;因此，现实中应避免以损害国家或集体的利益，与当事人法外私了或“以压促调”，“挂调解之名行掩盖违法之实”的现象出现。

4、中立原则

法理中的中立原则要求“任何人不能成为审理自己案件的法官，裁判人员对案件不得存有任何偏私，要始终保持其中立的地位。”那么行政复议人员在实施调解案件的过程中应自起至终处于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重当事人的意志和处分权，不能心存偏私、偏袒及偏见，做到客观、公平，以事实为依据，以法律为准绳。

 5、快捷原则

快捷原则也是效率原则，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

（二）行政复议调解的适用范围

关于调解的范围,《行政复议法实施条例》第五十条作了具体规定,即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

 1、涉及自由裁量权案件主要有以下几种情形适用调解

（1）在行政处罚幅度内和行政处罚种类上有自由裁量权案件。即对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内和不同处罚种类上有自由的选择。（2）选择行为方式有自由裁量权案件。即在选择具体行政行为方式上，有自由裁量的权力，包括作为和不作为。（3）做出具体行政行为时限有自由裁量权案件。即法律法规未规定具体行政行为的时限或法律法规规定了一段时限。（4）对事实性质认定有自由裁量权案件。即对行政相对人的行为性质或者被管理事项性质的认定有自由裁量权力。（5）对情节轻重认定有自由裁量权案件。

 2、行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

因我国现行相关法律、法规对此已有明确规定，属已经定论的调解范围，如《行政复议法实施条例》第50条第1款第(2)项己明确规定，当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以进行调解,

故笔者在此不再赘述。需要强调一点的是,复议机关在进行调解时,必须将赔偿或补偿数额严格限定在《国家赔偿法》或其他专门性法律规范所规定的范围之内。

（三）行政复议调解的方式

在行政争议的调解过程中,一般运用“面对面”和“背对背”两种调解方式。“面对面”调解方式，即复议机关组织矛盾双方在一起,就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论,经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。“背对背”的调解方式,即进行复议调解时,行政复议机关自始至终仅只与矛盾双方中的其中一方当事人进行单方面会晤,不同时把矛盾双方当事人召集在一起进行面对面的辩论和协商,当矛盾双方的要求一致时达成调解协议。

这两种方式无法分清谁孰谁劣,互存优缺点。“面对面”

的优点在于复议机关组织矛盾双方在一起进行陈述、辩论，双方的信息对等，达成的调解协议会自觉履行。缺点在于双方当事人争论针锋相对，情绪激动，矛盾冲突激烈。要是矛盾双方达成调解协议，需要行政复议调解人做深入细致全面的工作，充分了解当事人的所需所求,说清楚调解不成下行政复议决定的利弊等。实践中，有时调解主持人虽然作了大量工作，由于矛盾双方各不相让，调解不成，白忙一场。“背对背”调解方式的优点在于矛盾双方的信息不沟通，各方当事人的全部情况和案件的信息只掌握在行政复议调解人手里。在信息不对等的情况下,行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方当事人达成调解。缺点在于信息的不对等和不透明，所达成的调解协议有可能不是当事人的最优选择。倘若申请人了解案件全部情况认为对他有利，而调解的结果不利于他，会感觉受骗上当，可能最终不认可，也不履行调解协议。

不管选择何种行政复议调解方式进行调解案件，都要讲究调解的艺术，追求最佳社会效果。调解人员的理论水平和综合素质，以及对案情的掌握熟悉等，都会对调解产生不同程度的影响和后果。因此，做好调解工作必须掌握以下几点：一是要找准共同点。调解人员在调解之前要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案；二是要找准切入点。一个复议案件可能有一个或几个请求，对于这些请求，从什么地方下手，从哪个角度入门，调解人员要充分听取当事人的意见，了解要解决的主要问题，找准切入点，对症下药，有针对性地做工作。三是要找准平衡点。调解人员是当事人双方最为信赖的，一定要主持公道，保持居中调解，平等对待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找准平衡点，多做劝说工作，力求达到最佳的效果。

（四）行政复议调解的具体程序

《行政复议实施条例》虽然规定某些行政复议案件适用调解行为,但其没规定必要的程序约束调解行为,调解的灵活性容易被滥用,从而可能导致结果的不公正。笔者就行政复议调解的具体程序谈几点认识，包括调解的主体、方式、步骤和时限等。

第一、调解的主体。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都明确的规定：“行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构,具体负责行政复议事项。”由于行政复议调解是行政复议一种审理方式，因此法律确定了行政复议机构是行政复议调解机构。从实践上看，具体办理行政复议人员了解案件情况,掌握案件双方争议的焦点和诉求，有利于调解成功，退一步说，假如调解不成，在进入行政复议裁决程序，也有利于提高工作效率。因此,具体办理行政复议案件的人员可以成为调解的主持人。

 第二、调解程序的启动。在复议申请受理之后,复议裁决作出之前, 申请人或被申请人可主动提出调解，行政复议机关也可依职权提出调解建议。行政复议申请人或被申请人口头提出调解的应该记录在案。一方提出申请的,另一方同意即可启动程序，如对方坚决拒绝和解,则不能启动复议调解程序。行政复议机关受理案件后,认为符合复议调解要件的,可以向行政复议申请人或被申请人发出调解建议,征询双方当事人的意见。

第三、调解程序的期限。原则上自复议调解程序启动之日起至不超出复议的法定期限（一般为2个月）范围内。同时应考虑到调解有不成功的可能，行政复议机关看案件复杂程度，留出合理时间进行行政复议裁决程序。鉴于目前我国行政复议决定书按办公公文实行各级审签后制发，故是否终止行政复议调解程序应在行政复议法定期限前半月内作出决定，不至于因审批和制作政复议决定书时间耽误而超出行政复议法定期限。

第四、调解的步骤。调解程序的启动后，调解人员要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案；然后根据情况选择实施“面对面”或“背对背”的方式调解。在调解过程中,行政复议机关要始终站在中立原则,让双方当事人心悦诚服。在双方接受上有差距时,应为其讲道理,在双方间传递有利于调解信息,促成和解。在协商中各方面的意见应当记入笔录并由当事人或其代理人签字、盖章，以备作为制作行政复议调解书的依据。

第五、行政复议调解书的制作。行政复议调解书可以包括以下内容:(1)

应有“行政复议调解书”的标题，“行政复议调解书”下编号，如驻政法调[2009]1号的形式，以便存档查阅。（2）当事人是法人或者其他组织的,应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。当事人是自然人的,应注明当事人的姓名、住址;

(3)行政复议申请人提出的行政复议请求。(4)经查明的案件事实。

(5)调解协议达成的结果。(5)调解书制作的时间、主持调解机构（行政复议机关）盖章及当事人签名或。

第六、行政复议调解协议的履行。行政复议调解书是行政复议调解协议的具体外部表现形式,它一经双方当事人签字或盖章，即具有法律效力。当事人不履行行政复议调解书约定的义务时，另一方可以申请法院强制执行。行政管理相对人履行行政复议调解书的义务相对较简单，对行政机关而言,履行义务的方式一般有以下几种情况:第一种仅撤销原具体行政行为。第二种先撤销原具体行政行为,再根据行政复议调解书的内容重新作出具体行政行为。第三种重新作出具体行政行为的同时,宣布撤销原具体行政行为。

 （五）行政复议调解的救济途径

《行政复议法实施条例)规定：“行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”调解书生效后，如果当事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起诉讼，法律对此未作明确规定。一般认为，行政复议调解书是当事人双方合意取得，应当对当事人的反悔权进行严格的限制。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，为确保当事人权利救济途径的畅通，在行政复议调解书生效后，有新的证据证明调解之违法性后，当事人可以提起行政诉讼。人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规及规章的调解书依法行使撤消权。

结 语

 通常认为,行政复议不适用调解,其依据是公权不可处分。《行政复议法》颁布实施后,是否适用调解未作规定。若遵照法律保留原则,行政机关行使公权应遵循法有明文规定才得为,因而在行政法学的主导面和权威机构的解释上均对行政复议不适用调解持肯定态度。但在实践中,运用调解解决行政复议纠纷却是“公开的秘密”。同时由于缺乏具体的程序约束,

复议实践中的调解不免带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。在《行政复议法实施条例》中，首次对行政复议调解作了有关规定，肯定了调解在复议程序中的适用。但在现实中，行政复议调解缺乏统一高效的制度或模式构建,对其研究探索的理论问题和实践问题还很多，路还很长。笔者针对我国复议工作现状，就行政复议程序中能否适用调解的可行性进行了粗浅的理论探讨，对我国行政复议调解制度之构建提出了几点设想。由于笔者的理论知识不够深厚，经验有限,致使论文仍然存在许多不足之处，如在对调解制度的构想上，缺乏深入的设计，内容还不够全面等，请各位老师予以指导。