评行政诉讼是否适用调解的论文

　内容摘要：行政诉讼是否适用调解是近期学界的热门话题。但笔者经过审慎论证后得出结论：“行政诉讼适用调解”实质是一个伪命题。本文力图对这一伪命题的提出和破解，谈自己的粗浅认识。
    主题词：行政诉讼、调解、权力、权利
　　 诉讼中的调解，并不是中国独有的。民事诉讼中的注重调解原则和调解结案方式，确是被国际法学界称誉为“东方经验”、“东方一枝花”的中国特有现象。在行政诉讼中是否也可以或者是否也应当引入调解制度，是当前行政诉讼法学界的一个热门争议话题。肯定者热烈鼓与吹，否定者坚守阵地；双方间唇枪舌剑，争得不亦乐乎。笔者也不揣浅陋，发表一个声音，表达自己的一己之见。
    问题的提出
    现行《中华人民共和国行政诉讼法》颁布于1989年4月，自1990年10月1日起生效施行。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条开宗明义：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。同时，在该法的第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”。有关行政诉讼中的调解问题，具体规定在《行政诉讼法》的第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”。同时，在该法第六十七条第三款又特别规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
    很清楚，现行的《行政诉讼法》是严格限制对行政诉讼案件适用调解的。
    但是，随着行政诉讼实践活动在我国从开始建立到逐步推行，行政诉讼的司法实践经验也得到逐步累积和总结。这种前提下，有人开始提出并建议：我国也应当在行政诉讼中引入调解制度（也有人称做调和制度）。
    归结起来，主张建立行政诉讼中的调解制度的主要理由有以下几点：
    第一，司法实务中，“调解结案”的行政诉讼案件所占比例有逐年上升趋势。有人做过统计，“调解结案”的行政诉讼案件，占到全部行政诉讼案件的70 %以上。有的地方甚至高达90％。
    第二，建立并推行行政诉讼中的调解制度，是建设和谐社会的需要，是“司法为民”的具体表现。
    第三，行政诉讼案件以调解方式结案，对于维护行政权力的最终效力以及维护被告行政机关的权威有明显的益处。
    另外，支持者的观点中还有一条就是：国外的包括我国台湾省的行政诉讼立法中规定有调解制度。
    根据以上的观点和认识，有专家在新的《行政诉讼法》修改建议稿中，将行政诉讼中的调解制度设计为：
    “人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。调解应当制作调解书。调解时，当事人、法定代理人、诉讼代表人必须到场。第三人经人民法院准许可以参加调解，人民法院认为必要时也可以依职权通知第三人参加调解。
    调解不成的，应当及时判决。
    调解因违反法律、法规导致无效，或者存在其他可以撤销的原因的，当事人可以在知道或者应当知道该原因之日起60日内请求继续审判。
    人民法院经审查认为当事人提出的继续审理的请求不合法，应当裁定驳回；认为请求理由不充分，可以径行判决驳回。”
    问题的评析
    首先廓清一点：现行的有效法律规定是严格限制对行政诉讼案件进行调解的。换句话说也就是，我们正在讨论的话题是一个超越现行实证法范畴的纯理论问题，或者讲是属于超越现实立法层面的一个处于应然层面上的逻辑思辨问题。
    建立行政诉讼的逻辑前提是：权力（power）需要监督和制约;有权利（ligert）就应当有救济。在静态的社会结构和动态的社会运行过程中，公民的私权利有可能受到来自于社会公权力的影响甚至是破坏（这里的社会公权力，最突出和最强势的首推行政权力——管理社会公共事务的政府行政权力）；与此同时，社会公权力也会因为缺乏监督和制约而出现膨胀以及被滥用。为了防止这种倾向的发生，制衡是必不可少的理性选择。对私权利的救济和对公权力的监督与制约，即是制衡的手段，同时又是制衡的目的。
    诉讼是对权利救济的最后一道屏障，司法救济是对权利救济的最完全、最彻底保障。
    也就是说，在公民个人私权利和政府行政公权力的一对矛盾关系中，对个人私权利的救济方式和途径以及对行政公权力的监督和制约方式和途径是同一个问题的不同角度表达，其结果是同一的。这样，行政诉讼的制度设计也就应运而生了。
    显然，在这样的理论前提下，相对而言，至少在行政诉讼的理论架构中，司法权与行政权二者之间：第一，是为了监督与被监督、制约与被制约而相互依存的；第二，于效力层面上而言，司法权是高于行政权的。不然的话，就罔谈监督与制约！
    我们再来看调解。调解是对纷争的调和与解决。纷争的解决，是指对纷争的处理结果的具体表现。纷争的调和，是指纷争解决的手段与过程。但是，调和，至少需要两点天然的前提条件：第一，被调和的双方（各方）在被调和的过程中地位是平等的。只有这样才可能“讨价还价”、“有来有往”；第二，被调和的双方（各方）对自己的事务（所接受调和的具体纷争即矛盾）有着完全的独立和自主。只有这样才能决定对调和结果在自主价值评判前提下的取舍。
    行政诉讼的双方当事人，一方是行政管理相对人，一方是行政管理机关。作为行政管理相对人的一方是为了自身的权益而提起并参加到行政诉讼中来；作为行政管理机关的一方是为了维护自己所拥有并行使的行政管理权力而参加到行政诉讼中来。但是，二者间有一个最为根本的区别，那就是：对私权利而言，法无明文禁止即有权；对公权力而言，法无明文授权则无权。
    在行政法上看来，行政机关对自己所拥有并行使的行政管理权力是没有自由处分的空间的。对自身权力的自由处分和在行使权力过程中的自由裁量是完全不同的两个问题。选择罚款五十元还是罚款一百元，是行使自由裁量权。它是在规定的具体幅度内根据案件的具体情节决定罚款数额，在规定幅度内有一定的自由选择空间，但严格受到规定幅度的限制。不过前提是必须要罚款。而作为行政管理机关，是决不允许也没有权利选择可以行使管理权，去实施罚款；也可以选择不行使管理权，不闻不问、避而不管。罚与不罚的选择自由是绝对不存在的。如果不是这样的话，罚也对、不罚也对，行政机关可以自由选择的话，徇私舞弊、玩忽职守等针对公共权力掌握者和行使者的犯罪就无从产生和存在了。
    仅此一点，就决定了调解对于行政公权力来讲，有着无法逾越的一道鸿沟。
    以上两相对比，行政诉讼中的调解，说着是轻松，但冷静分析下来，二者间的天然不可调和状态客观、清晰，不容置疑。
    然而，如此客观、清晰，不容置疑的问题，为什么还会大张旗鼓、喋喋不休地争论不停呢？
    “存在的都是合理的”。现实的司法实践活动和法学理论争议提醒我们不但不应当回避目前这一理论争议事实，相反，我们只有理性分析和冷静思考，才是澄清争议、走出必然世界、驶向自由王国的唯一正确选择。
    那么，就让我们具体来看提出这一建议并力主促成者一方的具体理由和分析。
    第一是关于司法实践的客观总结。确实，就统计数字而言，司法实务中，“调解”结案的行政诉讼案件有逐年上升的趋势，甚至有的地方超过了百分之九十的比率。但这中间有两个问题需要澄清：１、所谓的司法实践中行政诉讼“调解”结案，到底是以什么方式出现的？具体的表现形式又是怎样的？与我们所正在讨论的诉讼中的调解是不是一样？是不是严格意义上的诉讼中的调解？如果语境不同或者不相统一，讨论和争议都将归于无意义。２、这几乎高达百分之九十的“调解”结案的行政诉讼案件，到底存在有什么样的相同或相类似之处？试问：在这所有的“调解”结案行政诉讼案件中，能够找出一件、哪怕是仅仅找出一件来——“调解”的前提是被告行政机关百分之百的要胜诉，被诉具体行政行为完全正确、适当，没有任何瑕疵；原告方行政管理相对人百分之百的属于是错告或者滥诉，原告肯定要败诉的情形，有这样的情形存在吗？
    第二是所谓的“为了和谐”。创建和谐社会是新一届党和国家领导集体提出的新思想。“和谐”是中华民族传统文化构成中的主导思想。但传统中所讲的“和谐”并非是一派歌舞升平、无波无浪，彼此相安无事，“不争即和谐”。和谐的实质是强调“和而不同”，“争而不乱”。
    作为一对矛盾统一体，行政管理机关与行政管理相对人之间，在实施行政管理过程中出现了冲突，产生了“不和谐”。此时，是为了“创造和谐”、“实现和谐”而对这种冲突视而不见、不闻不问，或者是一味的“调和”、“协调”、“调解”，使不同归为同一、使冲突归为平静；还是分别给矛盾各方一个正当的机会和场合，让他们各自充分表达自己的意见和意愿，在争论和说理中彼此融通、谐和起来呢？
    第三是“为了维护行政权威”。支持者认为：行政诉讼制度设立后，行政机关一旦成为行政诉讼的被告，尤其重要的是，当作为被告的行政机关将要在行政诉讼中出现败诉局面时，行政机关的“权威”将受到极大威胁！行政机关所代表的行政权力将受到极大挑战！而这种“威胁”和“挑战”是绝对不能允许且被接受的！
    细想下来，这种“心情”是完全正常且容易被人所理解和接受的。
    中国的历史传统文化中，“权威”不就是“不可损”、“不可撼”、“不可动摇”甚至是“不可怀疑”的吗？行政机关行使的是国家公权力，是管理社会公共事务的绝对权力，是具有绝对“权威”的权力。现在，因为行政诉讼的制度设置，不仅是让行政公权力置于司法权的监督和审查之下，而且还要由司法权对行政公权力“自由摆布”、“任意处置”，彼此间不分“尊卑贵贱”；这样一来，“八议”可免，难道还要真的“与庶民同罪”不成？道理怎么讲都可以，但是利益是绝对不能受损害！面子怎么损都还能接受，但是权力绝对不能受影响！“权威”绝对不可撼！
    这样看来，艰难推行了近二十年的行政诉讼制度，一方面确实制约并限制了行政公权力的无限膨胀和扩展，“行政权威”的捍卫者们不是在反对行政诉讼制度本身和这一制度所带来的良好愿景效果，其实质是他们还不愿真正接受对传统的反叛和修正！另一方面，回想建立行政诉讼制度当初的良好意愿和理想，在近二十年后的今天，仍然是需要我们时刻警醒和孜孜追求的目标，丝毫都不能有所懈怠。
    至此，我们还是要再一次重复提示：我们是在应然的自由王国里讨论“行政诉讼中要不要设立调解制度”。我们无法去讨论现实生活中审理行政诉讼的人民法院因为判决被告县政府败诉而被被告县政府停发了全院人员的工资收入。因为我们无力一方面在理想的制度设计中自我陶醉，同时另一方面又妄图使自己的理想完全适合并符合于现实的社会生活。或者反过来说，我们还不能天真到意图仅仅是通过“完美的制度设计”就可以使真实的现实生活完全按照我们的“理想”去发展和运行。削足适屡，鞋子是穿进去了，但是，代价却是自己的脚被削去了一大半！
    一方面要力主并推进理想中的完美制度（建立并不断发展行政诉讼），另一方面又迫于现实的压力，不去触动“行政权威”，处处为了“维护行政权威”；当理想与现实发生严重“不和谐”时，既不愿放弃自己的理想，又不能或不敢于抵制现实，转而再去寻找什么新的制度，发明出所谓的“行政诉讼中的调解”，进而再去自欺欺人般地论证它的合理性、科学性等，这与遮上自己的耳朵再盗铃铛，本质而言，没有什么根本性的区别！
    结论
    理论来源于社会实践，同时又指导实践生活。理想中，我们是为了制约行政强权，监督政府行政，才充满憧憬和希望地设计并建立了行政诉讼制度并艰难维持和挺进了十几年。由于艰苦，由于困难，由于客观司法实践中出现了不协调的有违初衷的另类苗头，我们就选择了放弃，选择了服从甚至是同流合污。这样的选择明智吗？这样的选择应该吗？
    如果是这样，为了所谓的“和谐”，为了“维护政府的行政权威”，我们一方面保留行政诉讼的外壳与表象，同时一方面又一改初衷，去“维护”即便是已经被滥用并被践踏了的行政权力，况且是利用原本目的是为了监督和制约它的行政诉讼活动来实现这种“维护”。这样的行政诉讼，这样的“行政诉讼中的调解”，我们不要也罢