关于对刑法第168条修正的理解与适用

    笔者近日遇一案例：某电影公司经理王某在其任职期间，于1995年9月至1996年4月在未经上级有关部门领导批准和本单位职工同意的情况下，私自以该电影公司的名义进行期货炒作，期间共亏损人民币40万元。此案于1999年4月份案发，2000年1月移送起诉。按照行为发生时的1979年刑法，构成玩忽职守罪。但根据案发时的1997年刑法则此行为不构成犯罪，依据刑法第12条从旧兼从轻的原则，应适用1997年刑法，王某的行为不构成犯罪。但审理时根据1999年12月25日颁布实施的刑法修正案，则王某的行为又构成犯罪。由此，被告人王某的行为是否构成犯罪，并是否应当追究刑事责任众说不一。这样一来便引起了刑法修正案对第168条修改内容及其法律效力的适用问题的研究与探讨。

    刑法修正案于1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过。其中第二条将刑法第168条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”

    本条与原刑法第168条相比有以下四点不同：一是将该罪的犯罪主体从“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”；二是将“造成国有公司、企业破产或者严重亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”，或者“使国有事业单位遭受严重损失”，使条文含义更加明确，既包括直接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失；三是将造成国有公司、企业破产或者严重损失追究刑事责任的除徇私舞弊行为以外，还增加了“严重不负责或者滥用职权的行为”，这样规定更有利于惩治犯罪；四是提高了法定刑，增加“致使国家利益遭受重大损失，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定。而且明确规定徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重损失，或者使国有事业单位遭受严重损失的，从重处罚。

    目前有关刑法修正案关于对刑法第168条修改的法律效力问题在法律和司法解释中尚无明确规定，因此1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条对刑法第168条的修改，在司法实践中引出了一系列问题：一是发生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通过实施以前的这类行为，应如何处理。二是发生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后刑法修正案通过实施以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通过实施以后处理的这类犯罪行为，应如何处理。三是对发生在1997年10月1日以前但至1999年12月25日刑法修正案通过实施以后尚未处理的这类犯罪行为，应如何处理。

    对前两种情形，目前的认识大致一致。首先，对发生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通过以前的这类行为，由于这类行为刑法没有将其规定为犯罪，因此尽管刑法修正案将其又重新规定为犯罪，但按照刑法第12条规定的从旧兼从轻原则，应使用刑法修正案以前的刑法，不以犯罪处理。

    第二，发生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后至刑法修正案通过实施以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通过实施以后处理的这类犯罪行为，因为立案侦查需要依法进行，应以法律规定为依据，法无明文规定不为罪，根据从旧兼从轻原则，则不应以犯罪论处。同时根据一事不再理原则，此类行为在修正案实施以后亦不应以犯罪论处。

    但是对发生在1997年10月1日以前至1999年12月25日刑法修正案通过实施以后尚未处理的这类犯罪行为，则存在不同认识。一种观点认为，由于刑法没有将其规定为犯罪，因此管理没有处理，但应与在1997年10月1日刑法实施以后至1999年12月25日刑法修正案通过实施的这个期间内已经处理的这类犯罪行为一样，不再按犯罪处理。只有这样，与已经不按犯罪处理的那些案件相比，才公正、合理，否则有失公正、合理性。另一种观点认为，尽管刑法没有将其规定为犯罪，但由于1979年刑法和刑法修正案都将其规定为犯罪，因此，尽管没有处理，但仍应根据刑法第12条的规定依法处理。笔者认为，第一种观点缺少法律依据，与刑法第12条的规定不相符合。因为刑法第12条明确规定，“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法第12条所规定的所谓“当时的法律”，显然是指犯罪行为时的法律。既然当时的法律和现在的法律均认为这种行为是犯罪，且又没有处理，当然应该按照刑法第12条的规定，依法追究。如何认识与评价刑法没有将这部分犯罪行为规定为犯罪？笔者认为，刑法没有将这部分犯罪行为规定为犯罪，不是认为这部分的犯罪行为不再具有刑事可罚性而有意将其从1979年刑法所规定的犯罪排除出去，造成这种情况的原因只是由于立法的疏漏。也正因如此，刑法修正案才又对刑法予以修正，重新将其规定为犯罪行为。从这个意义上讲，现在对这些犯罪行为依法予以侦查，正是还其本来应有的结果。据此，由于本案符合第二点的有关情形，故王某的行为不构成犯罪，不应以犯罪论处。

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