浅议漏罪处理中几个问题

2007年10月1日被告人刘某某因涉嫌盗窃被刑事拘留，2007年12月10日以盗窃罪被判处有期徒刑一年（刑期到2008年10月1日止）。刑罚执行期间，2008年8月1日公安机关发现遗漏其在2006年6月的一起盗窃事实，并进行侦查（因在刑罚执行期间没有采取强制措施）。侦查终结后于2008年9月20日移送审查起诉，目前案件正在进一步审理中。

本案是一起普通的刑事案件，但其特殊性在于，刘某某前罪刑罚执行完毕，但漏罪的刑事诉讼程序没有完结，涉及漏罪处理中几个问题，而且争议较大，如本案是否适用数罪并罚？侦查机关于2008年8月1日发现刘某某漏罪是否要采取强制措施？对于2007年10月1日判一年的刑期如何计算？在此笔者谈谈自己的看法。

一、数罪并罚问题

根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此条规定的是数罪并罚。数罪并罚前提条件之一就是数个生效的可执行的刑罚同时存在。“同时”不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。换而言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。《中华人民共和国刑法》第七十条中的“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”中“其他罪”是指罪还是犯罪事实？笔者认为此发现的对象是犯罪事实，而不应该是罪。“罪”是在刑事诉讼过程中，司法机关、当事人的共同参与下，在刑法规范和事实之间反复印证中最终确认的。另外《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“……应当对新发现的罪作出判决，……”。如果“发现的罪”指的是罪，罪只能通过判决确定，那么发现和判决应当是同步的。从此条文中可以得出发现之时罪的判决尚未形成，所以发现的只能是犯罪事实。

结合本案情况可知，此案是否适用数罪并罚，主要看犯盗窃罪判一年的刑期是否到期？刘××犯盗窃罪被判有期徒刑一年，刑期到2008年10月1日到期，而在2008年8月1日发现了刘××还有遗漏的犯罪事实没有判决，显然是在刑罚执行期间发现的，不是在刑罚执行完毕以后发现有遗漏的犯罪事实，所以应当适用数罪并罚。

二、服刑状态中的强制措施问题

在审查起诉期间发现侦查机关没有采取任何强制措施，而是根据刘××的一年有期徒刑没有到期对其羁押的，这是否合理？

罪犯在刑罚执行期间发现有漏罪，此时具有了“罪犯”和“犯罪嫌疑人”两种法律角色（下文暂称犯罪嫌疑人），这是诉讼程序中不能回避的事实。因而在正在执行前罪刑罚的法律状态和未决案件是否需要被采取强制措施之间，由于没有进行恰当的“技术处理”（在下文中谈），导致正在执行的前罪刑罚（基于判决剥夺犯罪嫌疑人的人身自由）客观上代替了正在进行的刑事诉讼程序的后罪的强制措施，最终造成前后两罪的刑罚衔接错位。这种对于“罪犯”身份的过分看重和对于“犯罪嫌疑人”身份的有意忽视，就可能造成一种意想不到的结果：前罪的刑罚处于不间断地继续执行之中且在不断缩短，而且在性质上客观地代替了对于后罪案件中犯罪嫌疑人的“强制措施”，前罪的服刑和针对后罪的诉讼程序同步进行，最终出现了上述案例的情况：在后罪的刑事诉讼过程中，前罪的刑罚“到期了”，即在审查起诉阶段，“刑期”到期了（这不能称为刑期到期，这种称谓不合理），此时此刻，对遗漏的犯罪事实还没诉讼终结，又没有一个合理的对被告人羁押的理由，又不能释放被告人，否则影响刑事诉讼活动的顺利进行。笔者认为这种以刑期代替强制措施的处理方式肯定不是正确的，不利于刑事诉讼活动的顺利进行。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，在侦查犯罪过程中，根据需要可以采用各种侦查手段和措施，即侦查机关对遗漏的犯罪事实侦查可以对被告人（或者犯罪嫌疑人）采取强制措施。这时有人提出在刑期到期日对其采取强制措施，笔者认为在到期日采取强制措施是不对的，应当在发现遗漏犯罪事实之日立案并提请逮捕，侦查羁押期限开始计算。理由如下：首先，本案适用的是数罪并罚，其规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决……”。既然发现了犯罪事实并对犯罪事实进行了侦查，法律规定是可以采取强制措施的。其次，如果在被告人的刑期到期日开始采取强制措施，这就产生了一个疑问：在刑期的到期日采取强制措施，对于这个刑期是否算执行完毕？而且在被告人的刑期到期日开始采取强制措施会给人一种错觉，刑期一直在执行并且已经执行完毕，不应当适用数罪并罚，这又有悖数罪并罚的原理。所以在判决执行期间发现遗漏犯罪事实，侦查机关应在发现日对其发现的遗漏犯罪事实启动刑事诉讼程序，即对遗漏的犯罪事实立案、侦查、移送起诉，并根据需要对犯罪嫌疑人采取强制措施。

三、关于前罪正在执行的刑罚处理问题

前罪刑罚正在执行的事实不仅是一个客观状态，还是一个有确定意义的法律事实。数罪并罚制度、特别是限制加重原则的存在，前罪刑罚剩余刑期的长短最终直接影响数罪并罚后的刑期长短（对再犯新罪的有影响），因此前罪的剩余刑期需要具有某种确定性。

在民事诉讼执行中，出现特殊事由可以决定中止执行，在这可以借鉴民事诉讼中的执行中止的制度，引入一个“刑罚执行中止”的概念，在发现被告人有遗漏的犯罪事实时，对被告人的正在执行的刑罚决定中止，在不改变监禁状态的前提下，履行必要的法律手续、宣布对服刑中的罪犯采取强制措施，这里的强制措施意义在于表明原罪的刑罚进入中止执行的状态（对发现漏罪有侦查权的机关有权决定对前罪刑罚的中止），这就使强制措施起到了对前罪刑期的确定的作用。前罪的剩余刑期相对固定，待在遗漏的犯罪事实刑事诉讼终结，对其作出新的判决，再把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期和后罪的羁押期限，应当计算在新判决决定的刑期以内。这样引入“执行中止”就可以合理的解决此问题。

四、对１９８６年《答复》的评价

司法解释是对法律原则、精神实现的过程。１９８６年最高人民法院研究室《关于劳改犯在劳改期间又犯新罪法院对新罪判决后其前罪的残刑从何时计算问题的电话答复》以及１９９０年最高人民法院研究室《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》两个司法解释均把新罪判决确定之日作为前罪剩余刑期的起算点。此答复违背了有利于犯罪嫌疑人的法律精神，也违背了数罪并罚的制度。新罪被“发现”，刑罚也是继续执行而不必停止，直至等到所犯新罪的判决确定之日，再确定前罪尚未执行的残刑即剩余刑期。根据这一规定确定剩余刑期，然后通过“先减后并”的数罪并罚规则，无形中变相加长了实际执行的刑期。还有一种情况就是在新罪判决前，前罪的刑罚执行完毕，这就导致不存在数罪，不执行数罪前罚的制度，直接执行新罪的刑罚，这直接加重了刑罚。所以此答复不仅侵犯人的权利，也导致过度惩罚，应当废除。

综上所述，对于在判决执行期间发现遗漏犯罪事实没有判决的以及又犯新罪的情形，应当对以前判决的刑罚“中止执行”，对遗漏犯罪事实和新的犯罪事实立案侦查，并采取强制措施，待遗漏犯罪事实或者新的犯罪事实作出新的判决后，把前后两个判决所判处的刑罚或者把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。对于遗漏犯罪事实数罪并罚决定执行的刑罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。