关于建筑施工企业合同管理问题的思考

(包头中信华工程造价咨询有限责任公司，内蒙古 包头 014030)
摘 要：文章就建筑施工企业合同管理的签订、履约、存 在的问题、解决对策进行了比较详细的论述。
关键词：合同管理；合同签订；合同履约；合同管理体系
中图分类号：F284  文献标识码：A  文章编号：1007—6921(2010)01—0052—02

市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。现代社会可以 讲是合同社会。一个企业的经营成败与合同及合同管理有密切关系。因此，必须重视合同及 合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程是由洽谈、草拟、签订 、生效，直至合同失效为止。不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统 性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变 化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止，防止 由于合同管理不善而遭到的惩罚。文章围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见 问题，进行深入分析，并提出治理对策，目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理， 维护企业的合法权益。
1 建筑企业合同管理中存在的主要问题
1.1 合同签订阶段的问题
1.1.1 合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同有效成立的前提条件之一。而合格 的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防 止2种倾向：①虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体 不当；②虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
1.1.2 合同文字不严谨。容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订 立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。
1.1.3 合同条款挂一漏万。就是说不全面、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任，一旦 发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
1.1.4 只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合 同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同。没有主合同的从合同是没有根据 的合同。
1.1.5 违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强 制性规定签订的合同属于无效合同，不受法律保护。目前，不少建筑企业所签订的合同，是 以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。
1.1.6 境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、 语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在 合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
1.2 合同履约阶段的问题
1.2.1 应变更合同的没有变更。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好 履行和一定目的的实现，关键在于变更要及时。
1.2.2 应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合 同动态管理的需要。《建设工程施工合同(示范文本)》，把双方有关工程的洽商、变更等书 面协议或文件视为合同的组成部分，并给予足够的重视。
1.2.3 应签证确认的没有办理签证确认。有些建筑公司的现场管理人员对签证并不重视 ，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
1.2.4 应当行使的权力没有行使。《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但大多数建 筑公司不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但 却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数 额愈来愈大，问题更难解决。
1.2.5 应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。有效的证据，应当是 原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。
2 建筑企业合同管理中存在问题的主要原因
2.1 历史根源

当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的，不少 企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及企业管理制度都带有计划经济的色彩。在计 划经济年代，一切都在上级计划控制之内，建筑施工企业只管生产，无须讲经营，更不讲什 么效益。发包方给任务只需一纸“委托书”，双方根本不讲合同，只要有“委托书”就行。 总分包之间亦如此。因此，长达30多年的计划经济年代里，建筑施工企业基本上没有合同 这回事，因此也就不存在什么合同管理了。

20世纪80年代初期，建筑业开放改革，由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，施 工任务的取得再也不由上级下达，而是通过招标投标，中标的施工单位与发包单位签订施工 合同。建筑业的广大从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，但由于处在起步阶 段，因此，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞。

对比20世纪80年代初期，现在建筑施工企业的合同管理完善得多了，可以说基本到位。但30 多年计划经济体制的残余影响至今。
2.2 认识根源

主要是建筑业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。
2.2.1 是对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系 。一方面，市场的运作需要合同。市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。另一方面 ，合同的成立必须以市场为前提。合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。
2.2.2 是对合同与合同管理的关系缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是 合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管 理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和 后期履行阶段。

对市场来说，企业合同管理的重要性和必要性在于：实现企业对市场的承诺，体现企业的诚 信，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。

对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨， 满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程 中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。

由此可见，企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的方方 面面都应围绕着这个核心开展。
2.3 法律根源

这里是指合同的法律根源。根源在于两个滞后：合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。 

前期的计划经济年代，我国没有合同法，因为计划经济不需要合同，直至1999年3月才 制定了统一的合同法。由此可见，我国的合同法律是滞后的。

由于合同法律滞后，再加上上述的历史根源和认识根源，建筑企业的从业人员的合同法律意 识更为滞后，最明显的表现是不清楚合同与合同法律的关系，订立和履行合同往往离开合同 法律，缺乏依法订立和履行的意识，造成不少失误和损失。合同法律是合同订立和履行全过 程的法律依据。合同法律的作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场 经济；从微观来说是规范合同各方主体的行为，维护他们的合法权益。任何离开合同法律所 签订的合同都是无效合同，不受法律保护。
2.4 制度根源

这里是指企业缺乏一套严谨的合同管理制度，对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化 的要求。由于存在以上三个根源，导致了企业合同管理制度滞后，跟不上合同管理的客观要 求。
3 解决建筑企业合同管理中存在问题的主要对策
3.1 提高合同管理人员素质
3.1.1 选好人员。企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人 才，也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则。
3.1.2 组织好在职学习。可根据企业与市场的实际，组织合同管理人员在职学习，同时 必须进行职业道德教育。
3.1.3 选送有关院校深造。应选择热爱社会主义、工作出色、有发展前途的骨干进有关 院校深造。
3.1.4 建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确他们的责、权、利 ，建立竞争机制，对有突出贡献的合同管理人员给予奖励。
3.2 建立和健全企业的合同管理体系

主要是建立和健全企业合同管理的组织网络和制度网络。

组织网络是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构)， 使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。

制度网络：①指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度， 使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习 、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。②指企业各层次都应有自己的合同 管理制度。总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司则根据自身的需要补充自己的合同 管理制度。

合同管理的组织网络和制度网络，构成企业合同管理体系。体系的动作，必须通过定期 的检查来保证。要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，应进行动 态控制，及时调整，不断完善。
3.3 积极参加“重合同、守信用”活动，提高企业合同管理水平

上述两项治理对策，都是企业内部战略措施，积极参加“重合同守信用”活动则是一项 外部措施，目的是借助外部措施，推动内部的合同管理。

大力推行建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)。建设部和国家工商行政局推荐的 这份示范文本，具有全面、准确、严谨的特点，有很强的操作性。使用这份文本，将有利于 堵塞由于合同管理人员法律水平和语文水平而产生的漏洞，有利于明确合同主体的责任，有 利于合同争议的解决。

争取工商行政管理机关的指导和支持。工商行政管理机关负责合同的监督管理，争取共指导 和支持，不但有利于企业宏观合同管理，还可以从微观上防止无效合同和诈骗行为的发生， 有利于协调合同主体之间的关系，提高履约率。