收藏品市场“行规”与法律规范冲突协调

摘 要 俗话说“乱世买黄金，盛世兴收藏”，如今随着人民群众的生活水平的提高，无论是高端社会阶层人士，还是寻常老百姓都开始对收藏品和字画等藏品都产生了浓厚的兴趣。收藏品投资市场的繁荣本应促进商业，旅游以及旅游业等相关行业的发展，但是我们从多种渠道中可以感受到，收藏品投资市场的繁荣的同时欺诈行为也是大行其道。究其原因是古玩行千百年来约定俗成的规定“买假不退”。即为“行规”。这个行规就如同冰山一般，千百年来都没人敢去打破，即使在2007年里，南京和上海两地法院对这方面的案件有所突破，但也仅仅是隔鞋搔痒一般，并不能从根本上撼动这一行规。在面对这样的商业行规与法律规范的冲突中，究竟应该如何认识商业行规的性质和价值，对于冲突采取怎样的立场，何种方式去面对，都是值得特别研究的问题。

关键词 收藏品市场行业规范 法律规范 公序良俗原则

作者简介：魏博静，国海证券股份有限公司。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-111-02

一、收藏品行规的理性认识

（一）行规的认识

所谓的行规，就是行业规范的简称。一般是指行业组织更具规范的权限和范围，制定的本行业自律性具体规范。同时也包括各行在长期的商业实践中约定俗成的无形规矩。即使各行各业的行规规定的内容千差万别，但是其目的无疑是为了规范同业者的经营行为，维护行业秩序，保护行业利益等。

（二）行规的法律意义及价值定位

目前我国法学界对于行规的性质，地位以及价值并没有统一的认识，在这一方面的理论研究也并不深入。依笔者所见，行规的法律性质，地位以及价值应该从以下几个方面定位:

第一，行规是人们在长期的商业时间活动中的经验总结。任何的行规都是在商业实践中逐步积累起来的。具有习惯法的色彩，但是仅仅是局限于行业内部。它是与商业实践紧密结合的产物，可以有效的指导实践活动本身。

第二，行规具有自治性质，只是法律的有益补充，并不能代替法律。行规就其性质上而言不属于市场法规体系范围的组成部分，其权利来源于团体成员的理性契约，其效力的实现也是依赖于行业内部成员的自觉遵守来实现。这样的定位在我国的现行法律中也是得到承认的。例如我国《合同法》61条明确规定“合同生效后，当事人就质量，价款或者报酬，履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在学理上这类的条文被称作“混合性规范”。王轶教授认为，民法中之所以存在混合型规范，一方面与民法中存在民事法律关系和商事法律关系的区分有关；另一方面与现代民法坚持强式意义上平等对待的同时，要兼顾弱式意义上的平等对待，以特别保护弱势群体的利益有关。因此可见行规的存在是必要的，这也是它所具有的法律价值，但是必须明确的是行规是基于法治的自治，大前提必须是合法，基点要合理，不能与法律本身相悖或抗争。否者应该视为无效的。

第三，行规并不具有法律上的强制力。行规具有一定的约束力，某些经营者在经营过程中违反这类规定，会受到相应的惩处。但是因为行规只是属于自律规范，并没有法律上的执行强制力，因此也不能接受法律的处罚。当某些行为受到法律的处罚，也是因为其行为违背了法律，而不是违反了行规。

（三）“买假不退”这一收藏品行规的意义及法律价值

从以上的论述中，我们可以看出行规具有“自治性”，“补充性”，“非强制性”三大特点。一个好的有益的行规可以有效的促进行业内部经营的有序进行，维护销售方和消费者的合法权益，降低交易风险等有利价值。反观之“买家不退”这一行规，笔者认为随着时代的发展和商品经济市场法治化的不断完善，其本身已经失去了行规的内在意义和价值。理由有二：

第一，“买假不退”的行规具体在哪个年代形成已无据可考，但是可以推断的是，其兴起是在商品经济并不发达的封建社会，当时收藏品的市场交易几乎不存在，大量的都是在私人与私人之间的交易，即使有一部分的古玩交易是通过当铺对“绝当”物品的买卖来实现交易，但总的来说，无论是从交易量，以及社会影响力上都不能与今日的收藏品投资市场同日而语。因此“买假不退”这一行规在当时，对维护交易安全，降低交易风险，规制交易行为具有一定的积极作用。但是随着市场经济的不断发展，改革开放后，收藏热的不断升温，各种仿古工艺厂多如牛毛，作伪手段更为高超，造假者之间达成默契，分工合作，已然形成了古玩造假的专业化和产业化。著名收藏品鉴定家，毛晓沪认为，目前收藏市场上，假的东西达到99％以上，买到真东西的概率比彩票中奖的概率还低。可见“买假不退”这一行规已经成为制假者和卖假者的保护符，其原有法律价值和存在意义已经与市场经济法治化的理念背道而驰。甚至极大的扰乱了市场秩序。侵害了消费者的合法权益。

第二，法律规范作为指导市场经济的有序进行，约束民商事买卖行为的基本准则，已经失去了对“买假不退”这一行规的有效规制。收藏品市场也是市场经济的一部分，文物自从流入市场，就具有了商品的属性。既然具有商品的属性，那么国家允许的文物交易，艺术品交易也是属于商品交易，买家与藏家都是属于消费者。同样，凡是进入市场的古玩商品应该保真，那么民法，合同法以及消费者权益保护法等市场经济的法律一样也应该适用于这一领域。那么依据《合同法》规定，买受人有确实的证据主张出卖人存在欺诈（明知是赝品而称真品），自己在购买收藏品时存在重大误解时，买受人是可以主张合同无效的。有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销合同。这一主张不应该被收藏品买卖“买假不退”这一行规而否定。交易习惯也只能是交易形式上的习惯，对交易物品的质量（保证为真品），在出卖人明确承诺为真品的前提下，应该对交易物承担质量保证义务。但由于对于出卖人“欺诈”行为的证据认定上的困难以及“买家不退”这一行规的巨大行业影响力，多数法院都不敢对这类行为进行判决。因而造成收藏品市场游离于市场经济的法律之外这一现实情况。

由上可见“买假不退”这一收藏品行业规范，已经失去了其存在的价值。在“恶法非法”这一法律价值理念的指引下，我们同样可以推导出“恶行规非行规”这一命题。因此要规范收藏品市场，减少欺诈行为，维护收藏品市场的秩序就必须大胆摈弃“买假不退”这一“恶行规”。

二、协调收藏品行规与法律的对策

通过以上的分析我们可以看出，行业行规的主流是积极的，体现了对消费者权益保护的立场。对此应该给与肯定。在收藏品市场行规中除了“买家不退”这一行规外，同样存在有利于行业发展维护市场秩序的有益行规，例如，买受人没有明确表示放弃交易物时，出卖人不得与第三方进行交易，即使第三方出价高于买受人。因此在解决收藏品市场行规与法律冲突时，可以从三个层次进行解决：

第一，对有利于收藏品市场持续健康发展的行规应该予以继承和发扬，站在法律规范这一层面上，应该给收藏品行业自治上留给必要的空间，为之良性的可持续发展提供有利的外部条件，站在历史发展的角度，正如之前所述，行规的形成是在商业实践构成中的自发性契约。因此是与时代特点紧密联系的，随着中国收藏品市场的不断完善和发展势必出现新的行业规范，法律应该对此进行积极的引导和建设。

第二，对现有行规中不能兼顾消费者利益与行业利益的，应该进行适当的改革。例如，2011年1月18日，在天津成立文物交易所，将收藏品价格以股票形式进行发售，使投资客可以在网上用类似于股票交易的方式进行买卖。这一举措极大的刺激了平民对于收藏品市场的热情，利用这种比较先进的金融交易模式也可以解决在传统收藏品交易中价格不定，以及减少非专业人士在投资收藏品时被欺诈的机会。虽然这一交易形式还存在许多缺陷，并且这样的交易平台是否有利于收藏品市场的健康发展等诸多问题还在被讨论中，但这种结合市场发展规律，积极改革的行为是值得推崇的。

第三，对于违反法律规定侵害消费者权益的收藏品行规应该依法原告无效，确立符合《消费者权益保护法》以及《合同法》要求的规定。例如像“买假不退”这样具有明显扰乱市场秩序，为制假者和售价者提供保护的行业规范，就应该坚决废止。例如，2007年张某诉秦某利用伪造古币诈骗一案，南京市白下区法院就明确判决秦某构成诈骗罪，判有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金5000元。这一判决是对“买假不退”这一“霸王”行规的宣战。笔者认为对于这类已经严重违反《消费者权益保护法》和《合同法》的行规法院应该积极做出正当判决。

三、破除收藏品市场现有法律规范瓶颈的建议

我们应该认识到无论是对现有收藏品市场行规的改革还是彻底的摒弃都是一个较长的过程，但收藏品市场对解决“恶行规”的需要是紧迫的，像那种拿出毕生积蓄去投资古玩，结果买回来的是赝品的事例屡见不鲜。这些事例都极大的损害了消费者的利益，破坏了市场秩序，也造成了极坏的社会影响。对于这种情况，我们如何在现有的法律基础上最大发挥法律的价值也是值得我们去研究的。

笔者认为，现有立法中对于收藏品市场交易的法律规制，是完全空白的，修订《文物保护法》中只是针对以“买卖”文物为明确特征的，经批准的文物商店以及拍卖企业，从文物保护与流通角度进行管理，这些办法对绝大多数特征不明确的古玩市场根本没有办法执行。再看我国《合同法》“在立法体力上采取民商合一，即调整发生在生产经营领域的商事合同关系，又调整发生在生活消费领域的狭义民事合同关系，但该法一方面采取民商合一的立法体例，另一方面，又未通过妥当的立法技术设置混合性规范，是为重大缺陷。” 因此在我国进行合同法立法未能借助妥当立法技术，明确认可混合性规范的背景下，为了使法律可以调整收藏品市场中的买卖交易关系的实际需要，裁判者在适用法律规则进行纠纷裁决时需要进行必要的法律漏洞填补。其进行填补的依据应该是公序良俗原则。公序良俗原则是公共秩序与善良风俗的合称，公序良俗原则是现代民法的一项重要原则。具有维护国家一般利益以及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。”第7条规定“民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国《合同法》第七条规定，当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会道德，不得扰乱社会经济秩序。损害社会公共利益。以上条文十分明晰的规定了公序良俗这一原则。因此法院和仲裁机构在审理收藏品市场交易纠纷的案件时，应该积极的遵循这一原则，即要强调合同中权利和义务的权责明晰分担，又要根据具体情况来对待收藏品交易纠纷中的个人。减少买了假货，输了官司，倾家荡产的情况的发生。

注释：

王轶．论合同法中的混合性规范．/html/cxwx/343151 901.shtml．

参考文献：

[1]杨立新．商业行规与法律规范的冲突协调．法治研究．2009（6）．

[2]巩丽霞．行规与法律的博弈探析．经济与社会发展．2007（5）．

[2]钟瑞栋．论我国民法上的公共利益——以合同法为中心．江苏行政学院学报．2010（1）．

[3]杨锡武．论公序良俗原则的适用．经济.法律．2009．