集体土地使用权抵押贷款业务的风险分析

一、集体土地使用权的涵义及其表现形式

集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农民集体所有的土地所享有的使用权。自1978年我国对农村集体土地使用权制度进行改革以来，集体土地广泛实行了所有权与使用权的分离，并呈现出以下几种形式：一是宅基地使用权。指农民集体组织中的成员依法取得农民集体所有的土地用于建造房屋、居住使用的权利。按照现行法律，农村村民一户只能拥有一处宅基地，且不得买卖或以其他形式非法转让宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。二是自留地、自留山使用权。自留地、自留山是建国后实行农业合作社时采取的由农村集体分配给其成员长期使用的土地或山地，自留地主要用于种植农作物，自留山主要用于种植果木，这种产权形式自确立以来就一直得到宪法的确认。三是土地承包经营权。指农民集体经济组织成员对农民集体所有的土地依法承包经营，用于从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的权利。按照现行法律，土地承包经营人一般是集体经济组织的成员，对本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民会议代表的同意，并报乡镇人民政府批准。四是乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设用地使用权。《土地管理法》规定，农民开办乡村企业，或乡、村兴建公用设施，用于公益事业需要占用集体所有的土地的，除经农民集体同意或决定外，还必须由土地使用者向土地所在地的县级土地行政部门提出登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。

二、集体土地使用权流转与抵押的现状

(一)现行法律对集体土地使用权的流转和抵押进行严格限制。关于集体土地的使用和流转问题，《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但不得出让、转让或出租，因此集体非农建设用地流转在法律上是被禁止的。对于因破产、兼并等情形致使集体非农建设用地使用权依法发生流转的，法律对于其流转的程序、对象，以及流转后土地产权关系的调整等均没有明确规定。

关于集体土地使用权的抵押问题，《担保法》第三十七条规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外。第三十四条第(五)项规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。第三十六条第三款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第五十五条第二款规定：依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和地上用途。在《物权法》立法过程中，许多专家学者对于是否允许集体土地使用权直接抵押问题争论激烈，但没有形成成熟的立法建议，《物权法》最后采取与《担保法》类似的规定，集体土地使用权抵押问题并没有取得突破。

由此可见，现行法律对集体土地使用权抵押问题采取严格限制的态度，不论以何种方式取得，能够设定抵押的仅限于依法经发包方同意的“四荒”土地使用权和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权两种，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山、农地承包经营权等集体土地使用权则禁止抵押。

(二)现阶段集体土地使用权的自发利用已超越法律规定的界限，并在数量和规模上呈扩大趋势。随着我国经济的高速发展，多种所有制形式的经济实体不断壮大，对建设用地的需求也越来越大，非农建设用地已自发、无序地进入市场流通。集体土地由以前的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用，土地资产价值已广为人们所认识并加以利用，集体土地的非农市场价值愈加显现，其资产属性与市场需求特征日渐显露，以出让、转让、出租、出资等超越《土地管理法》规定的使用形式自发流转集体建设用地使用权的现象早已存在，并在数量、规模上呈不断扩大的趋势。同时，集体经济组织及其成员的融资需求和融资意识也逐步加强，现实中突破法律规定出现的以宅基地、农地承包经营权等集体土地使用权、乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权直接抵押的案例已非鲜见。

(三)各地对集体土地使用权抵押的管理极为不规范，为纠纷的产生埋下隐患。一是产权登记不规范，如乡镇企业用地缺乏独立性，一般均未领取集体土地使用证，致使部分集体土地及地上建筑物的权属不清。二是登记条件五花八门，如是否以集体经济组织同意抵押的书面决议作为接受抵押登记的必要条件、集体土地及地上建筑物是否必须经过评估作价、集体土地使用权是否必须办理转用手续等，各地规定均不一样。三是集体土地使用权和其地上建筑物的抵押关系没有理清：按照现行法律，在有地上建筑物的集体土地进行抵押登记时，只需在地上建筑物和集体土地中择一办理抵押登记即可，但现实中大多数地区实行土地与房产分开管理的模式，如房产已在房管局办妥抵押登记的，房管局只对房产抵押的有效性负责，对房产占用土地的抵押是否有效不负责，反之亦然。这种管理模式，为集体土地使用权抵押埋下隐患。

(四)国家政策和政府规章对集体土地使用权的流转和抵押作出前瞻性规定，为今后发展指明方向。中共中央、国务院1997年颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中指出：“用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批”。《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》(中发〔2003〕第3号)要求“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。国务院《关于深化改革严格土地管理的规定》(国发〔2004〕28号)提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。这些政策精神为集体土地使用权改革发展指明了方向。同时，在经济活跃的地区，一些地方政府基于经济发展的需要，对包括抵押在内的集体建设用地使用权流转问题作出突破性规定，如2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的实行，率先打破传统旧制，以地方政府立法的形式允许集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，以顺应经济发展需求。

三、商业银行开展集体土地使用权抵押贷款业务的几点建议

(一)以现有法律为依据，谨慎开展集体土地使用权抵押贷款业务。尽管《担保法》允许上述两种集体土地使用权设定抵押，但对于抵押物处置方式、程序并未作出明确规定，仅在《担保法》第五十五条第二款规定：“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途”，而对于所谓的“法定程序”再无任何具体说明，实践中各地在集体土地抵押权实现的环节上处理比较混乱：有的将其限定在本集体经济组织内转让，但由于流通性太差而无法成交，使抵押物处置长年悬而未决；有的需将集体土地征用为国有土地，再办理土地出让手续，抵押物经拍卖后扣除各种费用已所剩无几；有的更是以法律无明文规定为由，完全不认可集体土地使用权抵押的法律效力，使抵押权完全落空。因此，商业银行应严格遵循“安全性”和“物权法定”原则，充分考虑法律和政策上的特殊规定，以现有法律为唯一依据，谨慎开展集体土地使用权抵押贷款业务，确保抵押权种类、权属、主体以及抵押合同的成立、登记等环节上毫无瑕疵，避免遭到法律的否定评价，威胁到信贷资产的安全。

(二)加强法律审查，实现风险防范关口前移。一是加强对抵押物种类和权属的审查。在抵押物的种类上，集体土地能够作为抵押物的仅限于“四荒”土地使用权和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物及其所占用的集体土地使用权两种，除此之外的其他集体财产均不能设定抵押，否则将因违反“物权法定”原则而导致抵押无效。在抵押物的权属上，拟抵押财产应由抵押人所有或有权使用，其中，“四荒”土地使用权的权属凭证为使用人与土地所属集体经济组织签订的《承包合同书》和《集体土地所有证》；乡(镇)、村企业的厂房等建筑物及其所占用的集体土地使用权的权属凭证分别为房管部门核发的《房产证》和土地部门核发的《集体土地使用证》。二是加强对抵押人主体资格的审查。集体土地与其他财产相比，具有一个非常鲜明的特性，即所有权与使用权相分离，其中，“四荒”土地使用权的所有权人为土地所属集体经济组织，而使用权人为“四荒”土地承包人，法律允许抵押的“四荒”土地使用权实际上是一种承包经营权，因此设定抵押时，抵押人应为“四荒”土地承包人。乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地，其所有权人为乡(镇)、村企业所属集体经济组织，而其使用权人为乡(镇)、村企业，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权设定抵押时，抵押人应为乡(镇)、村企业。如混淆了抵押人的主体资格，以集体经济组织为抵押人，则构成民法上的无权处分，将导致抵押合同成为效力待定合同，如不能征得实际使用权人的同意，则抵押合同不产生法律效力。

(三)办妥抵押权成立的要件，确保抵押权的实现。一是抵押合同的签订要取得所有者同意的证明。与一般抵押合同相比，集体土地具有所有权与使用权相分离的特性。因此，现行《担保法》和原国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》(〔1997〕国土〔籍〕字第2号)特别在抵押合同签订环节规定了“所有者同意”的前置程序：以承包方式取得的荒山、荒地、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，应提交该集体土地所有者同意抵押的证明；以乡(镇)、村企业厂房等建筑物涉及集体土地使用权抵押的，应提交集体土地所有者同意抵押的证明，否则，抵押合同将因欠缺法定程序而成为效力待定合同，如再无法补办上述证明，则抵押合同不产生法律效力。二是严格按规定办妥抵押登记手续。《担保法》第三十六条第三款规定：“以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，按照该立法的本意并结合《担保法》确定的“地随房走，房随地走”原则，此时只需到房管部门办理厂房等建筑物抵押登记手续即可，其抵押登记的效力自然延伸至其占用范围内的土地使用权。但根据原国家土地管理局《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》(〔1995〕国土〔籍〕字第134号)“以乡村企业集体土地使用权抵押的，必须到土地管理局办理抵押登记”。因此，建议实践中以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，应同时到房管与土地管理部门办理抵押登记，避免产生不必要的纠纷。

(四)加强调研与风险评估，制定详细的操作规程和风险防范措施。集体土地由于受到国家土地政策的严格管制，致使其流通性较差，抵押权的实现缺乏可预测性。虽然在实践中，集体土地使用权超越法律的流转已屡见不鲜，但这一现状的既存性及其经济合理性并不能掩盖其非法性。因此，在这种情况下，集体土地使用权抵押贷款业务目前还难以形成一种成熟可控的业务品种，商业银行应继续坚守安全性原则，结合分支机构所在地司法机关及土地、房管部门在办理集体土地使用权抵押事务的操作规则，开展详尽的调研与风险评估，并因地制宜地制定业务操作规程和风险防范措施，最大幅度地控制风险，保障信贷资金的安全。

(作者单位：兴业银行)